第一章 總則
第一條〔立法依據〕為規范勞務派遣,維護勞動者的合法權益,促進勞動關系的和諧穩定,依據《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《全國人大常委會關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》(以下簡稱修改決定)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律法規,制定本規定。
沈斌倜律師解讀:本條規定了勞務派遣若干規定(征求意見稿)的制定目的,也即通常所稱的立法目的。由于《勞動合同法》、《修改勞動合同法的決定》及《勞動合同合同法實施條例》關于勞務派遣的部分條款規定得不明確,在實踐中導致有一些條款難以操作,為了貫徹實施勞動合同法關于勞務派遣的規定,消除操作上的困局,有必要制定若干規定。
第二條〔定義〕本規定所稱勞務派遣,是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用,由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。
用人單位將業務發包給承包單位,但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的,屬于勞務派遣用工。
沈斌倜律師解讀:本條規定了勞務派遣的定義,規定了勞務派遣員工的招用單位應當是勞務派遣企業,而非先由用工單位招聘,再以勞務派遣的名義簽訂勞務派遣用工協議(即逆向派遣。筆者同時建議在該規定第三十八增加一款,明確將逆向派遣定義為非勞務派遣,詳見第三十八條解讀)。同時,關于名為業務外包,實為勞務派遣的規定,增加了此類勞動者在權利受到損害后的維權途徑,并可以有有效減少用工單位將勞務派遣用工轉變為非法業務外包。
第三條〔不得設立〕用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于不得設立的勞務派遣單位。
沈斌倜律師解讀:一些企業為了降低用工成本,將一些原來的正式職工以改制名義,分流到本企業設立的勞務派遣公司,然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位。將一個本來完整的勞動關系人為地分割開。另外,還出現企業通過層層設立的關聯公司再設立勞務派遣公司,向所關聯企業派遣勞動者,這不利于勞動者合法權益的保護,該條力圖解決上述問題,但問題是該條規定的仍舊不明確,例如“所屬單位”該如何定義?建議直接改為“關聯公司”。
第二章 勞務派遣適用范圍
第四條〔三性崗位〕勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施。
臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的工作崗位。
輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據所處行業和業務特點,提出擬使用勞務派遣用工的輔助性崗位列表,經與工會或職工代表大會共同協商確定,并在用工單位內公示,接受監督。
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
沈斌倜律師解讀:將輔助性工作崗位界定的權利交給了企業的工會和職工代表大會,為(意見稿)的一大亮點。2012年12月28日,第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過《勞動合同法》修正案,明確規定勞務派遣用工只能在“臨時性、輔助性、替代性”工作崗位上使用,“臨時性”和“替代性”易于界定,而“輔助性”在司法實踐中如何界定,是一大難題。全國人大常委會法工委副主任闞珂先生在修正案的新聞發布會上也曾經說:“輔助性”崗位在不同行業、不同單位差別很大,在實際操作中確實有一定難度。勞動法著名博主阿斌在其博文中提到過,2012年7月,《勞動合同法》修正案(草案)公布伊始,上海市勞動法學界開過一個專題研討會,會上一位很有名的勞動爭議主審法官對于如何界定“輔助性”崗位充滿疑慮:“企業哪些崗位屬于主營業務崗位,哪些崗位屬于非主營業務崗位,我們法官不了解情況,讓我們如何保證界定準確?”而本規定(征求意見稿)將輔助性工作崗位界定的權利移交給了本企業的工會和職工代表大會,解決了輔助性工作崗位在不同企業不同行業可能不同的實踐難題,解決了法官在審判中的審判認定依據,同時進一步加大了工會和職工代表大會的作用,為本次立法工作中的突破性規定。
第五條〔用工比例〕用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%。
前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數之和。
計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
沈斌倜律師解讀:對比《勞動合同法修改的決定》,勞務派遣若干規定(征求意見稿)明確了在輔助性崗位上使用勞務派遣用工的比例為不超過10%以及10%的計算方式,避免了對10%理解不一致導致可能出現的司法實踐混亂,但10%比例是否合適,有待于實踐進一步論證。
第六條〔不受三性崗位限制情形〕外國駐華外交代表機構、聯合國系統組織代表機構、外國新聞代表機構、外國企業常駐代表機構和外國金融機構常駐代表機構等組織使用被派遣勞動者的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。
沈斌倜律師解讀:將不受三性崗位限制的機構、組織列舉,避免了法律規定和司法實踐不一致的尷尬。
第三章 勞動合同的訂立、履行
第七條〔簽訂勞動合同〕勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,并明確告知該勞動者為勞務派遣用工形式。
沈斌倜律師解讀:規定了勞務派遣企業簽訂書面勞動合同的法律責任及告知被派遣勞動者用工形式的義務,為勞務派遣企業違反本法規定及勞動者維權埋下伏筆。
第八條〔勞動合同期限〕勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經雙方協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。
沈斌倜律師解讀:首次在國家層面明確了勞務派遣用工可以簽訂無固定期限勞動合同,解決了各地對于勞務派遣用工適合于無固定期限問題的爭議,有助于勞務派遣的有序化,規范性用工。而在此之前,關于被派遣職工是否要求勞務派遣公司與其簽訂無固定期限勞動合同的問題,自《勞動合同法》頒布至今一直爭議不斷。其中主要有兩種不同的觀點,一種觀點認為勞務派遣用工屬于特殊用工,且派遣公司本身沒有可提供的工作崗位,因此,派遣公司不應當與被派遣職工簽訂無固定期限勞動合同;另一種觀點認為,《勞動合同法》規定勞務派遣公司為用人單位,并沒有規定派遣公司不能與被派遣職工簽訂無固定期限勞動合同,那么,被派遣職工在符合法定條件時,派遣公司應當與其簽訂無固定期限勞動合同。
第九條〔不得訂立以完成一定工作任務為期限勞動合同〕勞務派遣單位不得與被派遣勞動者簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同,但可以安排其在用工單位從事以完成一定工作任務為期限的工作。
沈斌倜律師解讀:明確勞務派遣單位不得與被派遣勞動者簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同,避免勞務派遣按員工的短期用工。而在過去對于勞務派遣員工是否可以簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同,有觀點認為,根據協商一致的原則,派遣期限由雙方當事人協商一致確定,雙方可以簽訂固定期限的勞務派遣協議,也可以簽訂以完成一定工作為期限的勞務派遣協議。本規定(征求意見稿)的規定將有助于司法實踐的統一。
第十條〔不得非全日制用工〕勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者,但可以安排其在用工單位從事非全日制工作。
沈斌倜律師解讀:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工,終止用工用人單位不向勞動者支付經濟補償。非全日制用工的社會保險費由勞動者個人繳納,但工傷保險除外,即用人單位不需為勞動者繳納大部分的社會保險。對于勞務派遣單位來說,非全日制用工比全日制用工降低許多成本,因此,很多勞務派遣單位希望與被派遣勞動者建立非全日制勞動關系,但《勞動合同法》對于是勞務派遣單位是否可以招聘非全日制用工并沒有作為明確規定,出現了一些勞務派遣單位利用簽訂非全日制用工損害勞動者權益的情況。為了解決這問題,在2008年9月公布實施的《勞動合同法實施條》第三十條則明確規定了勞務派遣單位不得以非全日制的形式招用勞動者,但是沒有明確是否可以將勞務派遣員工以非全日制的形式派遣至用工單位,本規定(征求意見稿)解決了這個問題。
第十一條〔試用期〕勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
勞務派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動合同法規定的試用期。
沈斌倜律師解讀:《勞動合同法》并沒有對勞務派遣是否可以設定試用期做直接規定,但相關司法實踐一般認可勞務派遣單位可以依照《勞動合同法》關于用人單位的權利與被派遣勞動者約定試用期。對于勞務派遣工在用工單位是否有試崗期,卻沒有參照依據,本規定(征求意見稿)首次明確了對勞務派遣工在用工單位可以有試崗期,明確試崗期不屬于試用期,解決了不同用工單位需要對被派遣勞動者試崗的法律困境。
第十二條〔勞動合同內容〕勞務派遣單位與、被派遣勞動者訂立勞動合同,除應當載明勞動合同法第十七條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
沈斌倜律師解讀:該條賦予了勞務派遣單位更多的告知義務,為勞務派遣單位違反相關規定的法律責任埋下伏筆。
第十三條〔同工同酬〕被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議,載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。
沈斌倜律師解讀:該條規定與勞動合同修改的決定保持一致,無增加和刪除。
第十四條〔核實勞動合同訂立情況〕勞務派遣單位在派遣勞動者前應當向用工單位提供與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況的證明。
用工單位在接受被派遣勞動者前應核實勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況。
用工單位使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者,視為與被派遣勞動者建立勞動關系,應及時補訂勞動合同,勞動合同起始時間自用工之日起計算。
沈斌倜律師解讀:首次以法律形式明確了用工單位使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者,視為與被派遣勞動者建立勞動關系,勞動合同起始時間自用工之日起計算,為相關案例司法實踐提供明確的法律依據。
第十五條〔勞務派遣協議〕勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議。
勞務派遣協議應當約定下列內容:
(一)派遣崗位名稱和性質;
(二)工作地點;
(三)派遣人員數量和期限;
(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬;
(五)社會保險費的數額與支付方式;
(六)服務費的支付方式和標準;
(七)違反協議的責任。
勞務派遣協議除以上條款外,也可以約定以下內容:
(一)工作時間和休息休假事項;
(二)勞動安全衛生以及培訓事項;
(三)勞動者工傷或患病期間的相關事項;
(四)經濟補償等費用;
(五)解除勞務派遣協議的條件;
(六)法律法規等規定的其他事項。
沈斌倜律師解讀:對勞務派遣單位和用工單位之間的勞務派遣協議簽訂的必備條款作出了法律規定,為勞務派遣單位和用工單位違反相關規定承擔相應的法律責任埋下伏筆。
第十六條〔勞務派遣單位義務〕勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:
(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議中有關工作崗位性質、社會保險、勞動報酬等方面的內容;
(二)建立培訓制度,加強勞動者上崗知識等素質教育,加強安全和技能培訓;
(三)與勞動者簽訂勞動合同,依法為其參加和繳納社會保險費,并按規定為其辦理社會保險關系轉移手續;
(四)按照有關規定及勞務派遣協議約定按時足額支付勞動者的勞動報酬、福利待遇;
(五)督促用工單位改善勞動安全衛生保護條件;
(六)依法出具解除或終止勞動合同證明;
(七)協調處理勞動者與用工單位的糾紛;
(八)法律、法規、規章規定的其他義務。
沈斌倜律師解讀:進一步明確和細化了勞務派遣單位對被派遣勞動者的義務,特別值得注意的是勞務派遣單位的培訓義務,給解除犯有小錯誤的被派遣員工設置了法律障礙。勞務派遣單位應承擔一定的社會責任,對其所招聘的員工負有教育和培訓的義務。
第十七條〔用工單位義務〕用工單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:
(一)執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;
(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;
(四)對被派遣勞動者進行工作崗位所必需的技能培訓;
(五)連續用工的,實行正常的工資調整機制;
(六)法律、法規、規章規定的其他義務。
用工單位在實行不定時工作制或綜合計算工時工作制的崗位使用被派遣勞動者的,應當向勞務派遣單位提供人力資源社會保障行政部門的審批證明,并告知被派遣勞動者。
沈斌倜律師解讀:同工資但不同福利,勞務派遣員工的“遣”規則。《勞動合同法》及其修改決定明確了同工同酬,但是并未細化到補充商業保險、企業年金等隱形福利是否應當與同崗位正式員工相同,導致司法實踐的混亂。有觀點認為,勞務派遣員工的工資應當和同崗位正式員工一致,但福利可以不同,用工企業可以執行同工資不同福利的內部企業規定。而本條較為明確的規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同樣的相關福利待遇,以法律規定的形式賦予了被派遣員工享有同工資,同福利。
第十八條〔繼續履行〕勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷的,已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿。
沈斌倜律師解讀:超越了《勞動合同法》第四十四條的規定,規定在勞務派遣主體消亡的情況下,其之前依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議應繼續履行至期限屆滿。
第十九條〔工傷認定〕被派遣勞動者在用工單位發生工傷的,勞務派遣單位作為申請主體處理工傷認定等事宜,用工單位協助調查處理,并承擔相應的賠償責任。
沈斌倜律師解讀:規定了在用工單位發生工傷的,勞務派遣單位作為工傷的申請主體,但用工單位應承擔相應賠償責任。
第二十條〔不得克扣拖欠挪用〕勞務派遣單位不得克扣、無故拖欠或挪用用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬等各項費用。
沈斌倜律師解讀:規定了勞務派遣單位應當將用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的各項待遇如數及時的支付給勞動者。
第二十一條〔禁止轉派遣〕用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
沈斌倜律師解讀:該項規定同《勞動合同法》規定。無變化。
第二十二條〔禁止扣押、收取財物〕勞務派遣單位和用工單位不得扣押被派遣勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求被派遣勞動者提供擔保或以其他名義向勞動者收取財物。
沈斌倜律師解讀:該規定與《勞動合同法》規定用人單位不得扣押勞動者證件和要求勞動者提供擔保的規定向一致,并首次明確了用工單位也應當有這樣的禁止行為。
第二十三條〔退回時不得解除勞動合同情形〕有下列情形之一的,用工單位可以退回被派遣勞動者,勞務派遣單位應當重新為被派遣勞動者派遣工作。
(一)用工單位因勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定的情形,將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的;
(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者勞務派遣協議期限屆滿等情形,將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的;
(三)用工單位將在非臨時性、輔助性和替代性崗位上的被派遣勞動者或超比例用工的被派遣勞動者退回勞務派遣單位的。
被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于注冊所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
沈斌倜律師解讀:本條明確了什么情況下將勞動者退回至勞務派遣單位時,勞務派遣單位應當重新為被派遣勞動者派遣工作。避免了勞動者被合法退回勞務派遣單位后,勞務派遣單位故意不安排工作,依法發放當地最低工資待遇,變相強迫員工自己辭職情形的發生。
第四章 勞動合同的解除、終止
第二十四條〔被派遣勞動者解除勞動合同〕被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前三日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。
沈斌倜律師解讀:該條去掉了勞動者可以協商一致與勞務派遣單位解除勞動合同的規定,這意味著,只要是雙方協商一致解除勞動合同,勞務派遣單位就應當支付解除補償金。
第二十五條〔勞務派遣單位解除勞動合同情形〕勞務派遣單位與被派遣勞動者協商一致,可以解除勞動合同。
用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的,勞務派遣單位可以依照勞動合同法的有關規定與被派遣勞動者解除勞動合同。
沈斌倜律師解讀:建議本條應當加上一款:“除了本規定第二十三條和二十五條所規定情況外,用工單位不得將勞動者退回勞務派遣單位”。理由:本規定第二十三條和第二十五條均規定了用工單位可以將勞動者退回的情況,但是沒有規定什么情況下不可以將勞動者退回勞務派遣單位,必定會導致司法實踐操作中混亂。一部分觀點認為:用工單位和勞務派遣單位在簽訂民事勞務派遣協議時,可以自由約定勞動者被退回的條件,即只要勞務派遣單位認同,用工單位就可以隨時退工,這樣被派遣員工特別是對高工資的被派遣員工而言,勞動者權益無法保障。案例:某北京地區員工工資是3萬每月,在不符合本規定第二十三條和第二十五條的情況下,用工單位和勞務派遣單位協商一致將其無條件退工,如果允許這樣情況的發生,后果就是,勞務派遣單位依法向其發放當地最低工資待遇1400元每月,導致血淚勞務派遣,也導致勞務派遣制度極易被濫用。因此,筆者建議該規定應當明確禁止勞務派遣單位和用工單位超越勞動合同法的規定約定退工條件,即除了本規定第二十三條和二十五條所規定情況,用工單位不得將勞動者退回勞務派遣單位。
第二十六條〔變更協商不一致時解除勞動合同情形〕勞務派遣單位維持或提高勞動合同約定條件,將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位,勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。勞務派遣單位降低勞動合同約定條件,將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的,勞動者不同意的,勞務派遣單位不得以此為由解除勞動合同。
沈斌倜律師解讀:該規定一方面為勞務派遣單位合法解除不同意維持或提高勞動條件被改派員工的勞動合同提出明確制度依據,避免一部分員工不同意派遣又不能被以此為由合法解除而加重勞務派遣單位的經濟負擔;另外一方面也避免了一些勞務派遣單位故意降低勞動合同約定條件改派員工,員工只能被動接受的局面。
第二十七條〔妥善安置被派遣勞動者勞動合同終止〕勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的,經與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者后,原勞動合同終止。
沈斌倜律師解讀:相對于《勞動合同法》關于用人單位注銷等原因勞動合同法定終止為一個突破性的規定,該規定明確了勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的,其與勞動者的勞動合同并不必然終止。
第二十八條〔經濟補償〕有下列情形之一的,勞務派遣單位應當向被派遣勞動者支付經濟補償:
(一)被派遣勞動者依照本規定第二十四條第一款的規定解除勞動合同的;
(二)勞務派遣單位依照本規定第二十五條、第二十六條解除勞動合同的;
(三)勞務派遣單位依照本規定第二十七條終止勞動合同的。
經濟補償依據勞動合同法第四十六條、第四十七條、第九十七條的規定執行。
沈斌倜律師解讀:該條明確了勞務派遣單位因為員工因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的,勞務派遣單位與被派遣勞動者解除勞動合同仍需要向勞動者支付解除經濟補償金。筆者認為,如果勞動者是因為符合勞動合同法第三十九條被退工,勞務派遣單位解除其勞動合同無需向其支付解除經濟補償金。筆者建議對該條進行修改。
第五章 跨地區勞務派遣
第二十九條〔跨地區派遣待遇的標準〕勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬、勞動條件和社會保險,按照用工單位所在地的標準執行。勞務派遣單位注冊地的有關標準高于用工單位所在地的有關標準,且勞務派遣單位與被派遣勞動者約定按照勞務派遣單位注冊地的有關標準執行的,從其約定。
沈斌倜律師解讀:明確勞務派遣員工的勞動報酬、勞動條件和社會保險應當按照用工單位所在地的標準執行。除非勞務派遣單位注冊地的有關標準高于用工單位所在地的有關標準,且勞務派遣單位與被派遣勞動者約定按照勞務派遣單位注冊地的有關標準執行的,從其約定。
第三十條〔跨地區社會保險繳納〕勞務派遣單位在用工單位所在地設立分公司或子公司的,應當由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區派遣的被派遣勞動者辦理參保手續,繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分公司或子公司的,勞務派遣單位應當依法在勞務派遣單位所在地為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
跨地區經營勞務派遣業務的,勞務派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的各項社會保險費。
沈斌倜律師解讀:明確跨地區經營勞務派遣業務的,勞務派遣單位不得委托其他單位代繳勞動者的各項保險。對照本規定第二十九條,會產生一個問題:勞務派遣單位是跨地區經營且在用工單位所在地沒有分支機構和子公司的,只能在勞務派遣單位所在地繳納,但是用人單位所在地的標準又低于用工所在地標準的,如何處理?筆者理解,該條的規定對勞務派遣企業的業務能力提出更高的要求,有助于進一步拔高勞務派遣公司的經營實力。
第六章 監督管理
第三十一條〔監管職責〕縣級以上人力資源社會保障行政部門負責本行政區域內勞務派遣的監督管理。
沈斌倜律師解讀:為被派遣勞動者投訴維權提供指引,發生糾紛時,勞務派遣員工可以向這些部門尋求救濟。
第三十二條〔工會職責〕工會依法維護被派遣勞動者的合法權益,對勞務派遣單位履行勞動合同、用工單位使用被派遣勞動者情況進行監督。
用工單位違反有關臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例規定使用被派遣勞動者的,工會有權提出意見或者要求糾正;被派遣勞動者申請仲裁、提起訴訟的,工會依法給予支持和幫助。
沈斌倜律師解讀:新規定再次重申了工會的立場,明確規定工會應當對被派遣勞動者申請仲裁、提起訴訟給予支持和幫助。按照《中華人民共和國工會法》,工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織,代表職工的利益,依法維護職工的合法權益。但在實際處理勞資糾紛時,由于工會負責人往往由資方指定,經常出現過工會反向作用的案例,工會站在企業立場上提供證據,因此,對于該條規定的效果,有待于在實踐中觀察。
第三十三條〔行業協會〕各地可建立勞務派遣行業協會,實行行業自律管理。行業協會可建立勞務派遣單位資質信用評價體系,向公眾發布勞務派遣單位的信用情況。
沈斌倜律師解讀:該條為指導性意見,為建立勞務派遣行業工會提供制度依據。
第七章 法律責任
第三十四條〔違法解除、終止〕勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條、第八十七條的規定執行。
沈斌倜律師解讀:該條規定和目前的司法實踐相一致,如果違法解除勞務派遣用工的勞動合同,被派遣勞動者有權按照要求恢復勞動關系,繼續履行勞動合同;被派遣勞動者不要求繼續履行或者勞動合同客觀上已經履行不能的,有權要求勞務派遣單位支付違法解除賠償金。
第三十五條〔連帶賠償責任〕用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
沈斌倜律師解讀:勞動合同法修改的決定去掉了勞務派遣單位侵害勞動者權益,勞務派遣單位與用工單位對勞動者承擔連帶賠償責任的法律規定,而變更為:用工單位侵害勞動者權益,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。而本規定同樣規定,用工單位侵害勞動者權益,勞務派遣單位與用工單位對勞動者承擔連帶賠償責任。新規定會不會導致勞務派遣單位損害勞動者權益,勞動者不得向用工單位主張連帶賠償責任,這一點還需要追蹤最新的司法實踐。
第三十六條〔罰款〕勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣規定的,由人力資源社會保障行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣經營許可證。
沈斌倜律師解讀:該條加重了違反勞動合同法有關勞務派遣規定的勞務派遣單位、用工單位的處罰措施。
第三十七條〔視為與被派遣勞動者建立勞動關系〕用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者,依據勞動合同法第九十二條第二款有關規定罰款后一個月內仍不改正的,在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系,用工單位應及時補訂勞動合同,勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。
沈斌倜律師建議將三十七條更改為:
第三十七條〔視為與被派遣勞動者建立勞動關系〕用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者,在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系,用工單位應及時補訂勞動合同,勞動合同起始時間自實際用工之日開始計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。
沈斌倜律師解讀:原第三十七條規定了行政執法的前置程序,規定只有經過行政執法手續仍然不改正的,被派遣勞動者才有權要求和用工單位建立勞動關系。該規定沒未考慮到現階段我國勞動行政執法人員人手嚴重不足、勞動行政執法手續不嚴肅、不規范,很多違法現象不能夠得到及時、有效的制止,導致很多違法勞務派遣行為未經過有效的行政罰款手續,在這種背景下,該條關于勞動者要求和用工單位形成事實勞動合同關系的規定實際上是掌握在行政執法的手中,容易讓勞動者法律上的權利成為一紙空文,也易滋生腐敗。以案例說明:小王被派遣至用工單位從事輔助性工作,小王發現用工單位在輔助性工作崗位上的勞務派遣嚴重超出了國家規定的10%的比例,小王申請勞動仲裁,以自己是超出比例員工為由要求依據勞務派遣若干規定第三十七條確認已經和用工單位形成事實勞動關系,但仲裁卻駁回小王的請求,理由就是若干規定規定的情況是只有用工單位經過行政罰款仍不改正的,小王才有權申請確認和用工單位形成事實勞動關系。小王無奈,來到勞動行政部門,要求勞動行政部門對用工單位進行糾正和罰款,而該勞動行政部門由于業務繁忙等各種原因,并未對該用工單位及時作出罰款和糾正,結果是:小王要求和用工單位形成事實勞動關系的權利是一紙空文。因此,筆者建議,應當將權利直接放到勞動者手中,無需經過勞動行政部門的相關程序,一定會大大減少違法勞務派遣情況的發生。
第八章 附則
第三十八條〔不屬于勞務派遣情形〕下列情形不屬于本規定所稱勞務派遣:
(一)用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為;
(二)用人單位將本單位勞動者派往境外進行勞動的行為;
(三)用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進行勞動的行為。
沈斌倜律師解讀:明確了企業有權以組織委派或者任命的形式將本單位的勞動者派至上級單位或所屬單位勞動的行為不屬于勞務派遣,有利于解決在司法實踐中對關聯期間借用員工的認定。筆者建議再增加一款:“由用工單位直接招聘再逆向派遣至用工單位的派遣,不是勞務派遣”,以有效遏制實際中大量出現的逆向派遣行為。
第三十九條〔繼續履行〕修改決定施行前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿,用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規定或超出勞務派遣用工比例或勞務派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合修改決定關于同工同酬規定的,應當依照修改決定進行調整。
用工單位在修改決定施行前除臨時性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動者超過規定比例的,在未達到規定比例要求之前,不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動者。
沈斌倜律師解讀:該規定與2013年7月1日起施行的《勞務派遣行政許可實施辦法》規定不一致。《勞務派遣行政許可實施辦法》規定,勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議,2013年7月1日后應當按照《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執行,即應當按照新規定進行調整。而該規定(征求意見稿)明確2013年6月30日前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議應繼續履行至期限屆滿,只是對勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合修改決定關于同工同酬規定的地方進行調整。該規定(征求意見稿)可能是考慮到勞動合同法修改決定自2012年12月8日公布之后至2013年7月1日正式實施中間,出現了很多重新簽訂勞務派遣協議的情況,為了避免新舊法不一致導致的人員大量流動,而做出如此規定。
第四十條〔繼續履行期間不得解除〕在修改決定施行前已依法訂立的勞動合同期限未屆滿前,勞務派遣單位不得以未依法取得行政許可為由解除被派遣勞動者勞動合同。
沈斌倜律師解讀:該規定有利于用工的穩定性,和創造和諧的用工環境。
第四十一條〔人數統計〕被派遣勞動者應作為用工單位從業人員中的勞務派遣職工進行統計。
沈斌倜律師解讀:明確了輔助性勞務派遣用工不得超過10%統計中的分子,避免司法實踐的爭議。
第四十二條〔爭議處理〕被派遣勞動者與勞務派遣單位或用工單位發生勞動爭議的,按照勞動爭議有關規定處理。勞務派遣單位與用工單位因履行勞務派遣協議發生糾紛的,按照民事糾紛有關規定處理。
沈斌倜律師解讀:和目前的司法實踐一致。
第四十三條〔具體實施辦法〕各省、自治區、直轄市人力資源社會保障行政部門可根據本規定和本地區實際情況制定實施辦法。
沈斌倜律師解讀:體現勞動爭議處理的地域性。